Recientemente el Segundo Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago acogió la demanda de tutela laboral deducida por el actor por discriminación laboral. Esto, debido a que resultó establecido que el proceso de revisión de nombramientos solo se hizo respecto de 3 trabajadores, lo que ha servido para acreditar el indicio haberse realizado por motivos políticos

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(Fuente: Destacados del Editor, Microjuris)

Tribunal:   Segundo Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago

Colección:   Jurisprudencia

Cita:  ROL:2118-23, MJJ331207

Compendia:  Microjuris, Laboral

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VOCES: – LABORAL – PROCEDIMIENTO DE TUTELA LABORAL – INDICIOS – DISCRIMINACION LABORAL – AFILIACION POLITICA – PRUEBA DE TESTIGOS – PONDERACION DE LA PRUEBA – DEMANDA ACOGIDA –

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El proceso de revisión de nombramientos solo se hizo respecto de 3 trabajadores, lo que ha servido para acreditar el indicio haberse realizado por motivos políticos, por ser una categoría sospechosa, de discriminación por razones políticas, pues si bien, siempre se dijo que el actor, no tenía militancia política, es efectivo que entró en el segundo periodo del gobierno anterior, ya había ejercido también cargos en el primer gobierno del mismo presidente, y además ejerció gran parte de su periodo como jefe subrogante de división, que es un cargo claramente de confianza.

Doctrina:

1.- Corresponde acoger la demanda de tutela laboral deducida por el actor por discriminación laboral. Esto, debido a que resultó establecido que el proceso de revisión de nombramientos solo se hizo respecto de 3 trabajadores, lo que ha servido para acreditar el indicio haberse realizado por motivos políticos, por ser una categoría sospechosa, de discriminación por razones políticas, pues si bien, siempre se dijo que el actor, no tenía militancia política, es efectivo que entró en el segundo periodo del gobierno anterior, ya había ejercido también cargos en el primer gobierno del mismo presidente, y además ejerció gran parte de su periodo como jefe subrogante de división, que es un cargo claramente de confianza.

2.- Existen testigos que deponen sobre la discriminación laboral que el actor sufrió desde que asumió la nueva administración, que el Jefe de la unidad jurídica indica que recibió instrucciones de revisar 3 nombramientos, 2 de ellos desvinculados en abril de 2022, y que recién en marzo del 2023 se inicia el sumario que termina en el despido, se puede inferir de su declaración, que más allá que formalmente el sumario se inicia un año después, los elementos que lo fundan estaban siendo revisados desde que le ordenan aquello, al asumir la nueva administración, lo que da cuenta de la relación temporal de los actos que dieron origen a la resolución que deja sin efecto la Resolución y lo designada funcionario público de hecho. Asentado en el proceso la exclusión contraria a derecho del demandante a la luz de lo que disponen los artículos 19 número 2, inciso tercero del número 16 del mismo artículo de la Constitución , inciso segundo del artículo 2° del Código del Trabajo, en una acción compatible con una exclusión selectiva y planificada del demandante, por razón de una supuesta posición política en relación a la que detentan las autoridades de la demandada, la exclusión se evidencia como una discriminación gravísima que contraria la dignidad personal de la persona–como meta valor que irradia las restantes libertades individuales- y vulnera valores sobre los que se edifica el régimen democrático (tolerancia, libertad de opinión, pluralismo).Fallo:

Santiago, nueve de julio de dos mil veinticuatro.

En causa T-2118-2023, de este Segundo Juzgado del Trabajo de Santiago, se ha tramitado la presente causa, en que BENJAMÍN EMILIO AHUMADA ROJAS, denuncia de tutela laboral por vulneración de derechos fundamentales, con ocasión del despido, en contra del FONDO NACIONAL DE SALUD.

DENUNCIA

PRIMERO: Funda su solicitud indicando que no obstante ser funcionario titular de Planta del Fondo Nacional de Salud, en el cargo de jefe de Departamento, grado 4° EUS, cargo ganado a través de Concurso del artículo 8° del Estatuto Administrativo y cuya vigencia se prolongaba hasta el 2 de enero de 2025, su empleador, FONASA, luego de vulnerar sistemáticamente sus derechos, a través de diversos actos administrativos, le declaró funcionario de hecho, le despojó de su cargo y lo desvinculó del Servicio, invocando supuestos vicios acometidos por el propio FONASA, sin que haya tenido, su persona, ninguna actuación en los mismos, ni responsabilidad que se me pudiera atribuir, vulnerando derechos fundamentales amparados y garantizados por nuestra Constitución Política de la República.

Señala que participó en el concurso de jefe de Departamento de Fonasa y fue nombrado a contar del 01 de enero de 2019, a través de la Resolución TRA N°139/36/2019 de fecha 14 de febrero de 2019, como jefe de Departamento. Nombramiento puro y simple, y no está condicionado a ningún Departamento en específico, aún cuando se le instruyó asumir la jefatura del Departamento de Estudios y Estadísticas. El cargo, era de aquellos cargos de carrera que regula el artículo 8° del Estatuto Administrativo y cuya permanencia es de tres años. Después de unos meses, y como parte de una reestructuración en FONASA, el Servicio dispuso que asumiera la jefatura de un nuevo departamento, el Departamento de Proyectos Estratégicos y Control de Gestión, con dependencia directa del director nacional de FONASA. Durante los siguientes dos años, desempeñó sus funciones.

Al cumplir el período legal de tres años, como jefe Titular de Departamento, se le renovó por otros tres años (hasta el 2 de enero de 2025), según Resolución Exenta TRA N°139/372/2022, de fecha 28 de febrero de 2022.

Agrega que con la llegada del nuevo gobierno, a partir de marzo del 2022, y con la instalación de la nuevas jefatura, las autoridades del Servicio desplegaron diversas acciones de acoso, menoscabo y desprecio hacia su persona y que provocaron un quebrantamiento a su integridad humana lo que afectó su salud mental.

Mediante Resolución Exenta 3G N°2545/2023, FONASA inició, en su contra, un proceso de invalidación de la Resolución Exenta TRA N°139/372/2022, que prorrogó su nombramiento como jefe de Departamento del artículo 8° del Estatuto Administrativo. Dicha resolución, da cuenta de un supuesto vicio de la resolución individualizada, declarándolo como funcionario de hecho, para disponer el cese inmediato de sus funciones. Dándole el derecho de alegar dentro de 5to dia, lo que hizo señalando que los vicios no existían y de ser ciertos, ellos habían sido cometidos por la propia administración, sin tener el actor ninguna responsabilidad y habiendo actuado, siempre, de buena fe. La propiedad del cargo que detentaba constituía, un derecho adquirido, del cual no se le podía despojar mediante una arbitrariedad administrativa. Sin embargo, a través de la Resolución Exenta 3G N°4074/2023 de fecha 5 de mayo de 2023, se resolvió el proceso de invalidación del acto administrativo que prorrogó su cargo de jefe de Departamento, se le declaró funcionario de hecho y se instruyó a la División de Gestión y Desarrollo de las Personas que procediera en consecuencia.

Actos vulneratorios: 1) DISCRIMINACIÓN POR RAZONES POLÍTICAS: Desde que asumió la nueva administración del Servicio, se inició en su contra persecución de carácter político, a pesar de ser un profesional sin militancia y siempre lejano de cualquier actividad proselitista.

El Director del servicio en la primera reunión, señaló que quienes no adherían a las nuevas políticas contenidas en el programa del gobierno recién instalado, debían dar un paso al costado y salir de la institución. Se le señaló que por razones políticas ya no sería más el subrogante del jefe de la División de Finanzas de Fonasa, se le comenzó a marginar de sus funciones, ya no le respondían los correos electrónicos, no tenía retroalimentación, sus superiores comenzaron a vincularse directamente con sus subalternos, saltándose la cadena de mando, se le excluyó de las reuniones del comité ejecutivo de Fonasa, sin justificación, se le hizo competir con sus subalternos en propuestas de planificación estratégica, habiendo entregado su trabajo, éste fue atribuido públicamente a otro funcionario, demostrando el menosprecio a su persona, iniciándose un proceso de invalidación de la resolución de nombramiento, usándose como fundamento que la resolución de nombramiento estaba ligada a un Departamento específico, en este caso, al Departamento de Estudios y Estadísticas, y no podía ejercer la jefatura de ningún otro Departamento, por existir una supuesta incompatibilidad.

Lo cierto es que, luego de ganar el concurso reglado en el artículo 8 del Estatuto Administrativo, como jefe de Departamento, asecas, el Servicio dispuso que asumiera la jefatura del ya citado Departamento de Estudios y Estadísticas y, posteriormente, 4 meses después, a propósito del establecimiento de una nueva estructura y organización interna del Fondo Nacional de Salud, que creó el Departamento de Proyectos Estratégicos y Control de Gestión, se dispuso que asumiera la jefatura de dicho Departamento, cesando en el cargo anterior (jefe Departamento de Estudios y Estadísticas), pero manteniendo el cargo que por concurso había ganado, de ‘JEFE DE DEPARTAMENTO grado 4° ESCALA ÚNICA DE SUELDOS de la Planta de DIRECTIVOS, con jornada de 44 horas semanales, a contar del 1 de enero de 2019’. No se configura, pues, la incompatibilidad a que se refiere el artículo 86 del Estatuto Administrativo, ya que el cargo adjudicado a través de Concurso, le permitía asumir la jefatura de cualquiera de los Departamentos del Servicio.

GARANTÍAS VULNERADAS. A. La del inciso primero del Nº1º del artículo 19 de la Constitución Política de la República, esto es, el derecho a la vida y a la integridad y psíquica de la persona: Esta garantía se ha visto directamente afectada por la actuación del Fondo Nacional de Salud, pues claramente cada uno de los hechos descritos, han formado parte de una verdadera escalada de violencia subliminal que por más de un año debió soportar. B La del inciso primero del Nº2º del artículo 19 de la Constitución Política de la República, esto es, la igualdad ante la ley, indicando: ‘Son contrarios a los principios de las leyes laborales los actos de discriminación, basados en motivos de opinión política. C.- La del Nº16º del artículo 19 de la Constitución Política de la República, en lo relativo a la libertad de trabajo y al derecho a su libre elección.

Fonasa, invocando sus propios errores, ineficiencia e ineficacia, le despojó de un trabajo y de un cargo al que había accedido legítimamente y porque tampoco le generó las condiciones para desarrollar sus labores y además se le quitó un trabajo que eligió libremente. D.- La del Nº24º del artículo 19 de la Constitución Política de la República, en lo relativo al Derecho de Propiedad: El derecho a la estabilidad en el empleo y su pérdida, como una afectación al derecho a la propiedad privada’.

Así las cosas, solicita se declare que los hechos descritos y sufridos por su persona, resultan vulneratorios de las garantías constitucionales consagradas en el artículo 19 números 1, 2, 16 y 24 de la Constitución Política de la República, en relación a la vulneración del derecho a la no discriminación consagrada en los artículos 2, 5 y 184 del Código del Trabajo, en relación con el artículo 485 del mismo cuerpo legal: 1. Que se condene a Fonasa, al pago de la indemnización en el artículo 489 del Código del Trabajo, esto es, una indemnización correspondiente a once meses de la última remuneración mensual, atendida la gravedad de la transgresión. Ascendiendo la última remuneración mensual a la suma de $4.836.787, por lo que solicita el pago de $53.204.657 2. Que se condene a Fonasa, por concepto de daño moral, al pago de la suma de $70.000.000. 3. Que se condene a Fonasa, por concepto de lucro cesante, y que corresponde al pago de los 18 meses y 7 días que restan para que expirara el nombramiento desde la fecha en que se le desvinculó (23 de junio de 2023), al pago de la suma de $88.190.749 4. Que la cantidad total demandada, esto es, la suma de $211.395.406.

5.- Que deberá pagarse con los intereses y reajustes legales, de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 63 y 173 del Código del trabajo. 5. Que la denunciada deberá ser condenada a pagar las costas de la causa.

En subsidio, alega de conformidad con lo ordenado por el inciso 7º del artículo 489 del Código del Trabajo, Despido Injustificado y Cobro de Prestaciones en contra del FONASA, en virtud de los mismos antecedentes de hecho señalados, debiendo ser condenado, al pago de las siguientes prestaciones: 1. Que su despido es injustificado, indebido y/o carente de causal. 2. Que se condene a la denunciada al pago de una suma de $88.190.749, por concepto de lucro cesante (18 meses y 7 días) 3. Que se condene a la demandada al pago de una suma de $24.183.935, por concepto de indemnización por años de servicio (5 años) 4. Que se condene a la denunciada al pago de una suma de $12.091.968, por concepto de recargo respecto de una indemnización por años de servicio5. Que se condene a la demandada al pago de una suma de $1.484.625, por concepto de feriado legal y proporcional adeudado (9,2 días). 6. Que se condene a la demandada a un pago por $70.000.000, por concepto de daño moral. Total, demandado, sin incluir intereses, reajustes ni costas: $195.951.277.

CONTESTA DENUNCIA

SEGUNDO: FO NASA alega excepción, señalando que la denuncia carece de los requisitos de la tutela, señalada en el artículo 446 N°4 del Código del Trabajo, al no indicar en forma circunstanciada de los hechos y consideraciones de derecho en que se fundamenta ni cuáles serían los hechos constitutivos de la vulneración alegada.

Además que los hechos alegados de acoso laboral y discriminación habrían ocurrido en marzo del 2022 y que ellos terminaron con su desvinculación en junio del 2023.

Al contestar la demanda niega los hechos señalados, indicando que no es efectivo, que FONASA haya actuado con discriminación, más cuando el actor niega militancia política, ni tampoco ello fue el motivo del proceso de invalidación de la resolución que prorrogaba el nombramiento como jefe del señor Ahumada en el FONASA. Sin embargo, es efectivo que se le quitó el cargo de subrogancia del jefe de la División de Finanzas de Fonasa, pues no contaría con la confianza del Director. Además niega la remuneración señalada por el actor y las pretensiones pedidas.

Con relación a las vulneraciones alegadas, el denunciante ‘asume’ que las distintas decisiones que se han tomado respecto de su persona tendrían un fundamento o carácter político, sin expresar certezas o hechos concretos al respecto. Indica el actor que Se le habría comenzado a marginar de sus funciones, no se le respondían los correos electrónicos que enviaba a sus superiores, siendo excluidos de distintas instancias como las reuniones del comité ejecutivo de FONASA lo que no sería efectivo.

Hace presente el artículo 88 de la ley 17.336, sobre Propiedad Intelectual, donde se indica que las personas jurídicas estatales serán titulares del derecho de autor respecto de las obras producidas por sus funcionarios en el desempeño de sus cargos, por lo que no es cierto aquellas conductas imputadas en orden a competir con su subalternos en propuestas de planificación estratégica, y que, habiendo entregado su trabajo, éste habría sido atribuido a otro funcionario.

Agrega que por Resolución Exenta 3G N° 2545/2023 de fecha 30 de marzo de 2023, el Fondo Nacional de Salud, inició el proceso de invalidación de la Resolución Exenta TRA N° 139/372/2022, la cual prorrogaba el nombramiento de jefe de departamento al señor Ahumada, teniéndose en cuenta para llevar a cabo dicho proceso distintas consideraciones de hechos y motivaciones jurídicas, y que con fecha 05 de mayo de 2023, se dictó la Resolución Exenta 3G N° 4074/2023, mediante la cual se resolvió el proceso administrativo de invalidación de la Resolución Exenta TRA N° 139/372/20, pues se pudo constatar que la prórroga de que fue objeto el señor Ahumada Rojas no se ajustó a derecho, sin existir razones infundadas o una premeditación guiada a perjudicar de alguna forma al denunciante de autos, sin existir a su respecto ninguna vulneración de derechos o garantías constitucionales.

En cuanto a las supuestas garantías vulneradas, señala que estas no existen. A) Con relación a afectación del derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona, indica que los hechos denunciados no tienen la entidad suficiente para vulnerar la integridad síquica de la actor, además de no existir causalidad respecto de algún actuar del FONASA y el supuesto daño psíquico y físico que el demandante alega.

B) Además, no existe vulneración a la garantía de igualdad ante la ley, pues FONASA ha actuado conforme a la ley, dando un trato igualitario al señor Ahumada, en el sentido de que las decisiones adoptadas respecto a su continuidad siempre se han amparado a la normativa pertinente a para estos. En este sentido, se debe indicar que la igualdad como derecho fundamental. C) No existe vulneración a la garantía contemplada en el artículo 19 Nº 16 de la Constitución Política de la República, esto es, la libertad de trabajo y al derecho a su libre elección, sin embargo, alega que la determinación tomada en relación con el señor Ahumada, se encuentra totalmente ajustada a derecho, cumpliendo con la normativa legal y administrativa que regula la materia, motivo por el cual no existe la vulneración alegada en este apartado. D) No existe vulneración a la garantía contemplada en el artículo 19 Nº 24 de la Constitución Política de la República, esto es, el derecho de propiedad. Indica el actor, que se habría vulnerado su derecho de propiedad, estabilidad en el empleo. Sin embargo, no es posible entender que las personas que desarrollan funciones públicas tengan un derecho de propiedad sobre estas, puesto que las labores que desempeñan, son propias del Estado, cuya finalidad es el bien común, por lo que mal podría entenderse que los funcionarios tengan un derecho de propiedad sobre un determinado cargo o función pública.

Termina señalando que no procede el daño moral y lucro cesante, solicitando el rechazo de las prestaciones solicitadas.

En relación a la demanda subsidiara, alega en primer lugar excepción de incompetencia de este tribunal para conocer un demanda por despido injustificado respecto de un empleado público, constituyendo de esta forma su vinculación y relación con el FONASA relación de carácter estatutaria y de derecho público, regida por la ley N° 18.834, que contiene el Estatuto Administrativo.

Por tanto, el actor fue un empleado público sujeto a las normas dispuestas en el Estatuto Administrativo, resultando imposible la aplicación del Código del Trabajo, solicitando su rechazo con costas.

En subsidio, pide el rechazo de la demanda, por lo mismos argumentos planteados con relación a la tutela, con costas.

HECHOS NO CONTROVERTIDOS

TERCERO: Que celebrada la audiencia preparatoria y fracasado el trámite de conciliación, y atendido que no existe discusión entre las partes, el Tribunal procede a fijar los siguientes hechos pacíficos:

1. Que el actor se desempeña como jefe titular del Departamento de Estudio y Estadística de FONASA a contar del día 14 de febrero de 2019, mediante Resolución Exenta TRA 139/36/2019.

2. Que la fecha de término de vinculo, es el día 22 de junio de 2023, por Resolución Exenta RA N°139/1893/2023.

HECHOS A PROBAR

CUARTO: Que el Tribunal, estimando que existen hechos pertinentes, sustanciales y controvertidos, recibe la causa a prueba y fija los siguientes hechos a probar:

1. Monto de la remuneración mensual percibida por el actor y conceptos que la componen.

2. Efectividad de haberse vulnerado el derecho a la integridad psíquica y física de la persona, a la igualdad ante la ley, al derecho a no ser discriminado, al derecho a la libertad de trabajo y el derecho de su libre elección y al derecho de propiedad con ocasión del termino con el vínculo contractual. En la afirmativa, antecedentes, pormenores y circunstancias en que esto se produce.

3. Efectividad de haberse producido perjuicios morales al actor a consecuencia del término del vínculo contractual. En la afirmativa, entidad del mismo.

4. Efectividad de adeudarse lucro cesante al actor, a consecuencia del término vínculo contractual. En la afirmativa, monto de dicho perjuicio.

5. Efectividad de adeudase al actor feriado legal y proporcional. En la afirmativa, monto adeudado por este concepto.

6.

Extensión de las funciones que implica la función para la cual se desempeñaba el actor para FONASA.

PRUEBA DE LA DENUNCIANTE.

QUINTO: Documental:

1. Copia de la Resolución TRA N°139/36/2019 de fecha 14 de febrero de 2019, a través de la cual se nombró al denunciante, don Benjamín Emilio Ahumada Rojas, como Jefe de Departamento, grado 4°, de la Planta Directivos, con jornada de 44 horas semanales, a contar del 1 de enero de 2019 y hasta el 1 de enero de 2022.

2. Copia de la Resolución Exenta RA N°139/372/2022 de fecha 28 de febrero de 2022, a través de la cual se prorrogó nombramiento del denunciante, como Jefe de Departamento, Artículo 8 A, grado 4°, Escala Única se Sueldos, de la Planta Directivos, con jornada de 44 horas semanales, a contar del 2 de enero de 2022 y hasta el 2 de enero de 2025.

3. Copia de la Resolución Exenta 3G N°2545/2023 de fecha 30 de marzo de 2023, a través de la cual se dio inicio al proceso de invalidación de la resolución individualizada en el número 2.

4. Copia de los descargos que realizó el denunciante, durante el proceso de invalidación a que se refiere el número precedente.

5. Copia de la Resolución Exenta 3G N°4074/2023 de fecha 05 de mayo de 2023, mediante el cual se resolvió el proceso administrativo de invalidación de la resolución individualizada en el número 2.

6. Copia de la Resolución Exenta RA N°139/1893/2023 de fecha 22 de junio de 2023, a través de la cual se dejó sin efecto la Resolución Exenta RA N°139/372/2022 de fecha 28 de febrero de 2022, que había dispuesto la prórroga del nombramiento del denunciante Ahumada Rojas, y a través de la cual, también se le desvinculó de Fonasa; 7.

Copia del correo electrónico de fecha 23 de junio de 2023, que le envió al denunciante doña Andrea Pizarro Vargas, jefa (S) Departamento Gestión de Personas, mediante el cual se le notifica que ha dejado de pertenecer a Fonasa.

8. Copia de la Resolución Exenta RA N°139/808/2022 de fecha 25 de abril de 2022, mediante la cual se le puso término anticipado de designación de contrata, a doña Carolina Ximena Contreras Haye, Rut 10.606.365-6, funcionaria que dependía de manera directa del director nacional de FONASA, en consideración a que sus funciones -según reza el considerando 7 que justifica su separación del Servicio- ‘no se avienen con los nuevos desafíos y a las nuevas políticas que serán implementadas por esta Dirección en esta nueva gestión, y distan de lo que actualmente se requiere para llevar a cabo las nuevas políticas de gobierno en materia de salud, y particularmente en el ámbito de las comunicaciones.’ 9. Copia de la Resolución Exenta RA N°139/806/2022 de fecha 25 de abril de 2022, mediante la cual se le puso término anticipado de designación de contrata, a doña Silvana Isabel Oyanedel Becerra, Rut 13.460.690-8, funcionaria que dep endía de manera directa del director nacional de FONASA, en consideración a que sus funciones -según reza el considerando 7 que justifica su separación del Servicio- ‘no se avienen con los nuevos desafíos y a las nuevas políticas que serán implementadas por esta Dirección en esta nueva gestión, y distan de lo que actualmente se requiere para llevar a cabo las nuevas políticas de gobierno en materia de salud, y particularmente en el ámbito de la experiencia usuario’.

Además declaran como testigos: FRANCISCO LEON VON MULENBROCK, quien señala que trabajó en FONASA, como jefe de desarrollo institucional entre marzo del 2018 hasta mayo de 2022.

Cuando llegó en abril del 2022 la nueva administración, fue más violenta, en el discurso de bienvenida del nuevo director, les señalaron que quienes no estaban con el programa de gobierno debieran irse. A todos los cargos de Dirección Pública le pidieron la renuncia, incluido el que se va a fines de marzo de 2022. Conoce al denunciante Ahumada, le quitan la subrogancia, y en abril de ese año lo cambian de oficina más chiquita, el tenía a cargo el control de gestión, sin embargo, comenzaron a enviar instrucciones sin pasar por él, hablaban con subalternos, no tenía responsabilidad administrativa, no lo convocaban a reuniones, le quitaron las funciones críticas, disminución de remuneración, no le asignaban funciones. Compartió con Ahumada en los 4 años del gobierno de Piñera 2, y dos años con Piñera 1. Sabe que Benjamín Ahumada, estuvo con depresión producto de estos hechos, pues no se le daba trabajo, no hacía nada en su oficina, el estuvo a cargo de presupuesto y después lo dejaron en una oficina encerrado con siquiera una ventana, dice que estaba retraído. Añade que el demandante ingresó por concurso, y en el año 2022 lo cambiaron a subrogante de Jefe de Finanzas, y cuando llegó la nueva administración se lo quitaron y quedó de jefe de unidad, sin funciones, discriminándolo. La nueva administración lo obviaba, se comunicaban directamente con Lucía Navarrete. Preguntada por la demandada indica que conforme a su experiencia, que cuando se analizan contratos, es para desvincular por razones políticas, no técnicas, lo que ocurrió con Benjamín. Los dos meses que compartió con Ahumada cuando llegó la administración pública, ambos no hacían nada, le quitaron las funciones, pedía instrucciones vía correo electrónico, sin recibir nada.

Además presta declaración, LUCIA ASTORGA INOSTROZA, dice que trabaja en Subsecretaría de Redes Asistenciales. En el año 2020 la invitan a trabajar en comisión de servicio a FONASA hasta junio de 2022.

Benjamin Ahumada era su jefe, y estaban trabajando en varios proyectos. Cuando asume el nuevo gobierno y administración, removieron los cargos de confianza, sin embargo, el demandante era cargos intermedios, por lo que siguió trabajando, pero al exponer en los proyectos en que trabajaban no hubo respuestas, por lo que no se siguió con ellos, dejando ella de trabajar en FONASA porque los programas en los que estaba trabajando no siguieron desarrollándose. Sabe que si bien Ahumada mantenía el cargo de control de gestión, no los desarrollaba el, sino que lo hacia uno de sus subordinaros, Lucia Navarrete, porque la jefatura se relacionaba con ella. No le tenían asignado trabajo, estaba deprimido, porque sufría un menoscabo por parte de sus jefes, permaneciendo un tiempo con licencia médica. Indica que después perdió el cargo, no sabe si reclamó ante Contraloría o Inspección de Trabajo. Consultada señaló que no sabe si Ahumada tiene militancia política.

Además depone JUAN CARLOS AHUMADA MATURANA, padre del trabajador, quien indica, que producto del haberle quitado el cargo de FONASA, de caducarle su contrato, ha sufrido múltiples consecuencias de carácter psicológicos, permaneciendo con varias licencias médicas, por stress laboral, afectándole su vida familiar y laboral. Indica que el demandante no tiene licencia médica.

Confesional: • Absuelve posiciones don Juan Enrique Fuentes Diaz, en su calidad de representante legal de la demandada, jefe de Dirección Jurídica. Conoce al demandante, quien llegó como subrogante designado por el jefe de FONASA, señor Mosso designado por el Presidente de la República Sebastian Piñera. Después ingresa vía concurso, para proveer el cargo de titular, posteriormente fue nombrado como jefe de Jefe del Departamento de Proyectos estratégicos y Control de Gestión, cargo de tercer nivel jerárquico, que debió ser concursado, sin embargo, no lo fue, perdiendo el cargo anterior. Así hubo un error en este nombramiento, no hubo sumarios o investigación para determinar el error.

Los cargos de 3era categoría son cargos concursables, los cargos son genéricos y el nombramiento también, pero se hace un segundo nombramiento con los requisitos específicos para la función designada. Respecto de Ahumada no pudo ser aplicado el art. 8 letra e) del Estatuto Administrativo, pues no pudo volver al cargo de origen ni reconcursar, pues estaba ocupado por otra persona. Respecto de Ahumada frente a actos irregulares se invalidó de oficio la resolución que lo nombró Jefe de Departamento de proyectos, y por eso se dejó sin efecto la prórroga.

En el caso específico, por orden de la autoridad administrativa cuando asumió el nuevo gobierno, se le pidió a la división jurídica, la revisión de 3 nombramientos de funcionarios que se suponían eran de confianza. Se consultó el nombramiento de la jefa de comunicaciones y se estimó de confianza por lo que se la desvinculó, a la sra. Oyanedel que también se estimó de confianza por ser grado 3 y la contratación de Ahumada por no haberse llamado a concurso. Termina señalando que es la primera vez que pasa ésta situación.

Exhibición de Documentos: Que la demandada exhibe en la audiencia de juicio los siguientes documentos:

1. Liquidaciones de remuneraciones del denunciante, de todo el año 2023.

2. Copia de los correos electrónicos del director nacional de Fonasa, Camilo Cid Pedraza, tanto despachados como recibidos, en que aparezca mencionado el nombre del denunciante, don Benjamín Ahumada Rojas.

3. Copia de las licencias médicas que presentó el denunciante, señor Ahumada Rojas, a Fonasa, desde que se inició el proceso de invalidación de su nombramiento, esto es, el 30 de marzo de 2023, y hasta le fecha de su separación del Servicio, el 22 de junio de 2023.

4. Copia de la Resolución a través de la cual se llamó a Concurso, para llenar el cargo del cual fue despojado mi representado, esto es, Jefe Departamento grado 4° Escala Única de Sueldos, de la Planta Directivos PRUEBA DE LA DENUNCIADA.

SEXTO: Documental:

1.

Resolución Exenta RR.HH. 2.1D N° 1357/2018, del FONASA, en la que se designa a Benjamín Ahumada Flores, Jefe de Departamento de Estudios, Suplente, grado 4° EUS, de fecha 24 de agosto 2018.

2. Resolución Exenta RR.HH. 3D N° 1810/2018, del FONASA, en la que se llama a concurso público para la provisión del cargo de jefe de departamento de Estudios, grado 4 EUS de la planta directiva, Fonasa, y aprueba bases que indica. De fecha 30 de octubre de 2018.

3. Bases concurso Jefe de Departamento de Estudios (Público), para la provisión del cargo de jefe de departamento de Estudios, grado 4 EUS de la planta directiva, Fonasa, aprobadas mediante Resolución Exenta RR.HH. 3D N° 1810/2018.

4. Anexos presentados por don Benjamín Ahumada para concurso cargo de jefe de departamento de Estudios, grado 4 EUS de la planta directiva.

5. Declaración jurada suscrita por don Benjamín Ahumada, en donde se establece que la propiedad intelectual de informes o estudios realizados por el funcionario serán de propiedad del Fonasa.

6. Carta Comité de selección del Fonasa, en la que informa a Director de Fonasa, el puntaje obtenido por don Benjamín Ahumada, en el concurso realizado para el cargo de jefe de estudios.

7. Resolución TRA N° 139/36/2019, del Fonasa, la que da cuenta del nombramiento Benjamín Ahumada Depto. Estudios, titular, de fecha 14 de febrero de 2019.

8. Resolución Exenta RR.HH. 3.1H N° 284/2020 del Fonasa, designa jefatura titular y subrogante del Departamento proyectos estratégicos y control de gestión, de fecha 07 febrero de 2020.

9. Resolución Exenta RR.HH. 3.1H N° 451/2020 del Fonasa, en la cual se determina que, en caso de ausencia o impedimento del Jefe Titular de la División de Gestión Financiera, sus funciones serán ejercidas por Benjamín Ahumada Rojas, de fecha 09 de marzo de 2020.

10.

Resolución Exenta RA N° 139/372/2022 del Fonasa, que dispone la prórroga del nombramiento de jefe de departamento del artículo 8° del Estatuto Administrativo al señor Benjamín Ahumada.

11. Resolución Exenta RR.HH. 3.1H N° 673/2022, del Fonasa, la cual Designa a los funcionarios que actuaran como Jefes Subrogantes de la División de Gestión Financiera en ausencia o impedimento del Titular, de fecha 11 de abril de 2022.

12. Resolución Exenta 3G N° 2545/2023, del Fonasa, la que inicia proceso administrativo de invalidación de la resolución exenta TRA N° 139/372/2022, que prorroga nombramiento de jefe de departamento del artículo 8° del estatuto administrativo y ordena su notificación, de fecha 30 de marzo de 2023.

13. Resolución Exenta 3G N° 2546/2023, del Fonasa, la que modifica Resolución Exenta 4A/N° 28, DE 2019, que establece la estructura y organización interna del Fondo Nacional de Salud y delega facultades que indica, de fecha 30 de marzo de 2023.

14. Descargo presentado por don Benjamín Ahumada, en relación al proceso administrativo de invalidación de la resolución exenta TRA N° 139/372/2022.

15. Resolución Exenta 3G N° 4074/2023, del Fonasa, la que resuelve proceso administrativo de invalidación de acto administrativo que indica, de fecha 05 de mayo de 2023.

16. Resolución Exenta RA N° 139/1893/2023, de fecha 22 de junio de 2023, la que deja sin efecto Resolución Exenta N° 139/372/2022 de 28 de febrero de 2022.

17. Correo dirigido a Benjamín Ahumada, de fecha 23 de junio de 2023, dirigido por func ionaria del Fonasa a don Benjamín Ahumada, en el que se notifica la Resolución Exenta RA N° 139/1893/2023 que deja sin efecto prorroga de su nombramiento como jefe de departamento.

18. Notificación Resolución Exenta RA N° 139/1893/2023 y constancia de envío.

19. Liquidaciones de abril, mayo y junio de 2023, de don Benjamín Ahumada.

20.

Resolución Afecta 3D N° 46, del Fonasa, de fecha 06 de mayo de 2020, que llama a concurso público para la provisión del Jefe de Departamento, grado 4, función jefatura de departamento de estudios y estadísticas, aprobando bases que indica.

21. Carta de aceptación del cargo de jefe de Departamento de estudios y estadísticas, emitida por don Juan Cristóbal Moreno y dirigida a Director de Fonasa de la época.

22. Carta de director de Fonasa, de fecha 09 de octubre de 2020, en la que acepta propuesta del comité de selección, para la provisión en el cargo de jefe de departamento de estudios y estadísticas, seleccionando al postulante Juan Moreno.

23. Resolución TRA N° 139/1/2021, del Fonasa, de fecha 19 de enero de 2021, en la que se nombra a Juan Cristóbal Moreno Crossley jefe del Depto. de estudios y estadísticas.

24. Relación de Servicios de don Mauricio Rojas Duarte, funcionario del Fonasa.

25. Resolución Exenta 4A/28, que establece la estructura y organización interna del Fondo Nacional de Salud y determina los cometidos que corresponden a sus divisiones y direcciones zonales, y delega facultades que indica en las jefaturas de las dependencias internas que señala, publicada el 27 de marzo de 2019.

26. Resolución Exenta 3G N° 11574/2022, la que modifica R.E. 4A N° 28-2019, Eliminando el Dpto. Proyectos Estratégicos y Control de Gestión.

27. Resolución Exenta 1G/65, de 25 de abril de 2023, establece la estructura y organización interna del Fondo Nacional De Salud y determina los cometidos que corresponden a sus divisiones y direcciones zonales.

28. Resolución Afecta 4H/N° 291, de fecha 23 de septiembre de 2022, que llama a concurso público para la provisión del Jefe de Departamento, grado 4, función jefatura de departamento de estudios y estadísticas, aprobando bases que indica.

29.

Carta de director de Fonasa, de fecha 13 de marzo de 2023, en la que acepta propuesta del comité de selección, para la provisión en el cargo de jefe de departamento de estudios y estadísticas, seleccionando al postulante Fernando Álvarez Bustamante. 30. Carta de aceptación del cargo de jefe de Departamento de estudios y estadísticas, emitida por don Fernando Álvarez Bustamante y dirigida a Director de Fonasa de la época.

31. Citaciones Comité ejecutivo, de fechas 14 de noviembre de 2022, 06 de diciembre de 2022, 14 de abril de 2023, 05 de mayo de 2023, 17 de mayo de 2023, 06 de junio de 2023, 14 de junio de 2023, 25 de julio de 2023, 27 de julio de 2023, 30 de agosto de 2023, 07 de septiembre de 2023, 03 de octubre de 2023 y 24 de octubre de 2023, en las que constan que a dicha instancia son citados todos los Jefes de División, no siendo citado a estas el señor Benjamín Ahumada, por haber terminado su Jefatura en calidad de subrogante de la División de División Gestión Financiera en el mes de marzo de 2022.

Testimonial: Declara legalmente juramentada la siguiente testigo, según consta en audio.- Lucia Adela Navarrete Rodríguez, quien señala ser Jefa de Unidad de Control de Gestión. Indica en lo pertinente que Benjamín Ahumada llega como subrogante de Jefe de estudios en el año 2018. Posteriormente gana el concurso como jefe de departamento, después el cargo de Jefe de Proyectos Estratégico y Control, la comunicación no era muy fluida, era por whatsapp, le enviaba correos electrónicos pero no siempre eran respondidos. Preguntada cuando llega la nueva dirección se hace presentación de tipo técnico expositiva de lo que hacía cada departamento. No sabe si hizo denuncia por acoso laboral, no sabe si a Ahumada la nueva administración le dio funciones, pues antes se relacionaba directamente con el jefe de FONASA. Primero trabajaba solo, después trabajaba con dos personas, desconocía las funciones que realizaban.

Repreguntado por la demandante, señala que es cargo a contrata en FONASA, no sabe que Ahumada haya tenido licencia médica, dice que ella se relacionaba directamente como encargada de gestión con los jefes de división.

HECHOS ACREDITADOS EN JUICIO.

SÉPTIMO: Que apreciadas las pruebas incorporadas por las partes conforme a las reglas de la sana crítica importando con ello tomar en especial consideración la gravedad, concordancia, multiplicidad y conexión de aquellos medios probatorios incorporados por los intervinientes al proceso permiten a este Tribunal tener por acreditados los siguientes hechos de la causa:

A) Que el denunciante de autos ingresó a prestar servicios como jefe titular del Departamento de Estudio y Estadística de FONASA a contar del día 14 de febrero de 2019, mediante Resolución Exenta TRA 139/36/2019. Posteriormente, es designado como jefe titular del Depto. de Proyectos Estratégicos y Control de Gestión, función que ejerció a desde el 01-04-2019, constando su nombramiento en la Resolución Exenta RR.HH. 3.1H/284, de fecha 07-02-2020. Seguidamente, a través de la R.E. RR.HH. 3.1H/451, de fecha 09-03-2020, se le asignan funciones en la División Gestión Financiera, las que serían ejercidas en caso de ausencia o impedimento del Jefe Titular de dicha División, habiendo ejercido en calidad de Jefe Subrogante en aquella División desde noviembre de 2020 a marzo de 2022.

B) Por Resolución Exenta TRA N°139/372/2022, de fecha 28 de febrero de 2022, se le prorrogó por tres años, como jefe Titular de Departamento, hasta el 2 de enero de 2025.

C) Que el 30 de marzo de 2023, se inició proceso administrativo de invalidación de la Resolución Exenta RA N°139/1893/2023 que prorroga nombramiento de jefe de departamento del art.

8 del Estatuto administrativo y ordena su notificación.

D) Que Por Resolución Exenta RA N°139/1893/2023 de fecha 22 de junio de 2023, se resolvió dejar sin efecto la Resolución Exenta N°139/372/2022, de fecha 28 de febrero de 2022 que dispuso la prórroga de su cargo de jefe de Departamento, notificándole dicha resolución al día siguiente, esto es, el 23 de junio de 2023.

Los hechos descritos no han sido controvertidos por las partes y, que se tiene por establecido con el mérito de las resoluciones, debidamente incorporada por las partes, no objetada de contrario, reafirmado con el mérito de la declaración de los testigos y absolvente que declararon en estrados.

EN RELACIÓN A LA ACCIÓN TUTELAR DEDUCIDA CON OCASIÓN DEL VÍNCULO FUNCIONARIO:

OCTAVO: Que la denunciada, alega que FONASA ha vulnerado las garantías consagrada en el artículo 19 N° 1, 2, 16 y 24 de la Constitución Política de la República, referida a la afectación a su integridad psíquica, igualdad a la ley, libertad de trabajo y libre elección y derecho a la propiedad, y a toda forma de discriminación de conformidad a lo establecido en el artículo 2° del Código del Trabajo en razón de su política.

Ahora en relación con los alcances de la acción de tutela, la entrada en vigencia de la Ley 20.087 autorizó un control jurisdiccional del despido, más allá de una mera legalidad de la terminación, cualquiera sea el estatuto general o particular en que se desarrolle el vínculo laboral, público o privado.

Así, ciertos derechos y libertades reconocidas y protegidas en la Constitución señaladas en el artículo 485 del Código del Trabajo remitidas al artículo 19 de la carta política en el ámbito del trabajo, posibilita el examen jurisdiccional del acto de exclusión patronal.

La acción tutelar ha posibilitado el control frente a un despido sospechoso de vulneración fundamental o discriminatorio, neutralizando la discrecionalidad del empleador.

Ahora, de acuerdo al relato de la demandante alegó que su despido fue producto de discriminación por carácter político, pues si bien no tiene filiación, si fue contratado por la administración anterior del presidente Sr. Sebastián Piñera. En relación con la carga de introducir hechos que configuren un panorama indiciario de discriminación en razón de opinión política, la parte demandante se valió del testimonio de Francisco Leon Von Mulenbrock y Lucía Astorga Inostroza. Ambos aportan información valiosa sobre el proceso de llegada de la nueva administración a partir de abril del año 2022, se trata de relatos espontáneos, coincidente en cuestiones esenciales y aspectos de contexto, exhibiendo por ejemplo la señora Astorga Inostroza, una condición inusual para testigo del parte trabajador que hace a la mayor credibilidad a su relato; a saber, tratarse de actual trabajadora del Estado, específicamente en la Subsecretaría de Redes asistenciales.

Ellos declaran que apenas llegada la administración, en el discurso de bienvenida del nuevo directo, éste comunica al actor y todos los trabajadores que si no estaban de acuerdo a las políticas de la nueva administración podían irse, y pese a que Ahumada no tenía filiación política conocida, se le sacó de la subrogancia de jefatura, se le quitó todos los proyectos que realizaba, lo cambiaron de oficina a una pequeña, no le daban trabajo, atribuyendo éste actuar a un sesgo político, que llevaron incluso a la testigo Astorga a no renovar la comisión de servicio que tenía en FONASA porque ya no habían proyectos a desarrollar.

Al respecto además se acompañan resoluciones que ponen término anticipado a dos contratas de personas que trabajaban en FONASA, con fecha 22 de abril de 2022, porque sus funciones, ‘no se avienen con los nuevos desafíos y a las nuevas políticas que serán implementadas por esta Dirección en esta nueva gestión, y distan de lo que actualmente se requiere para llevar a cabo las nuevas políticas de gobierno en materia de salud, y particularmente en el ámbito de la experiencia usuario’, lo que es concordante con la declaración del absolvente abogado don Juan Fuentes Díaz, quien indicó como jefe de unidad jurídica, se le ordenó revisar por parte de la nueva administración tres nombramientos, entre ellos, las señoras Carolina Contreras y Silvana Oyanedel, y el tercero el actor, que se materializa un año después con su desvinculación.

Ahora, cobra especial importancia la declaración del absolvente Juan Fuentes Díaz, quien señala haber participado en el proceso de invalidación del nombramiento del demandante, que a solicitud de la nueva administración, se le pidió la revisión de nombramientos de tres funcionarios _uno de ellos del señor Ahumada_, a quienes se asumía la calidad de confianza.

Así, se procedió a desvincular a los 3 funcionarios, dos de ellos por entender que sus nombramientos era de exclusiva confianza y al del demandante, porque el nombramiento carecía de legalidad. Termina indicando que es la primera vez que se produce este proceso de invalidación en la forma descrita.

Una combinación de hechos no disputados y que pueden tenerse por asentados desde los testimonios precedentes, sobrando incluso el estándar indiciario exigido, permiten establecer lo siguiente: a) El cambio en el sino político de la conducción de FONASA en principio de 2022, arribando una nueva administración. b) Que Benjamín Ahumada Rojas, había sido contratado por la administración del presidente Sebastián Piñera e incluso anteriormente, en el primer gobierno de Piñera, también trabajó en FONASA. c) Que durante el año 2021 y 2022, ejerció en calidad de subrogante de jefe de servicio, designado por el jefe de FONASA, y este nombrado directamente por el presidente anterior, señor Sebastián Piñera. d) Que el proceso de revisión de los nombramientos y que terminó por la invalidación del nombramiento del año 2022, se realizó por instrucciones de la nueva administración. e) Que con la llegada de la nueva administración sólo se revisaron 3 nombramientos dentro de FONASA, y se hizo respecto de estos tres trabajadores por asumir que eran de la confianza del gobierno anterior, todos los que terminaron desvinculados.

Conforme a lo establecido sobre fuentes probatorias que exhiben condiciones de calidad, concordancia, proximidad suficiente y conocimiento de los hechos, queda satisfecha la exigencia probatoria impuesta a la demandante para concluir –en la lógica de lo que el 493 exige a la parte denunciante- que la terminación de los servicios responde a una discriminación política, prohibida por el derecho, ejecutada por quienes disponen del poder de terminación del contrato de trabajo.

En efecto, se inició respecto de Ahumada un proceso de sumario para invalidar la resolución que lo había nombrado el año 2022 en los siguientes términos: ‘TERCERO.

Que, si bien el nombramiento del señor Ahumada Rojas como jefe del Departamento de Proyectos Estratégicos y Control de Gestión tuvo su origen en una designación directa efectuada por el Director de la época, no mediando concurso alguno, a través de la Resolución Exenta TRA 139/372/2022, se dispuso la prórroga del nombramiento de jefe de departamento del artículo 8° del Estatuto Administrativo. En este sentido, cabe hacer presente que la atribución de prorrogar que dispone la autoridad dice relación con el cargo por el cual el funcionario concursó, en el caso particular, como jefe del departamento de Estudios y Estadísticas, no pudiendo hacerse extensiva dicha prórroga a otro cargo que se encuentre detentando el funcionario. De este modo, al no tener sustento legal la prórroga de que fue objeto el señor Ahumada, se configuraría respecto de él la figura jurídica del funcionario de hecho. CUARTO. Que, ante la detección de un eventual vicio de ilegalidad, al constatarse que la Resolución Exenta TRA 139/372/2022, ya singularizada, carece de sustento legal, la institución dispuso mediante la Resolución Exenta 3G/N° 2545, de 2023, el inicio de un proceso administrativo de invalidación del mencionado acto administrativo’ Dicho proceso termina resolviendo:

‘Déjase sin efecto, la resolución Exenta N°139/372/2022 de fecha 28 de febrero de 2022, del Servicio FONASA’ Que sin perjuicio, y sin desconocer que FONASA, como Servicio público, tiene la facultad para proceder de oficio para restablecer el imperio del derecho, respecto de actos ilegales propios, y que puede ser que haya incurrido en un error en el nombramiento de la Resolución 139/372/2022 de fecha 2022 _ tantas veces citada_ que procede a prorrogar el nombramiento de Ahumada Rojas como jefe del Departamento de Proyectos Estratégicos y Control de Gestión, sin haya ingresado a ese cargo por concurso público, lo que se encontraría en contradicción con el estatuto administrativo.

Este tribunal no entrará al fondo del asunto, a determinar la procedencia o no del acto administrativo, ni tampoco verificará si la invalidación cumplía o no los requisitos legales, si este se ajustaba o no a derecho, pues carece de la competencia para aquello.

Así, solo y dentro del marco que corresponde al Código del Trabajo, verificará si efectivamente a su respecto y con relación al acto de despido se vulneró su derecho a no ser discriminado.

En este sentido, y tal como se señaló, existe, como se conoce por la doctrina ‘un acto sospechoso’ derivado del actuar de FONASA, que llevó a iniciar un sumario de invalidación, solo a un trabajador, de los muchos que se desempeñan en dicho organismo, sin que haya podido explicar, el por qué solo se revisaron a petición de la nueva administración 3 contratos, todos quedando desvinculados del Servicio y, por el contrario, y tal como lo confiesa la demandada, se revisan porque asumían que eran de confianza con la administración anterior _ (lo que es coincidente con la testigo de la demandada, señora Navarrete, quien indica que Ahumada, se entendía directamente con el director de FONASA anterior). Ahora, en sus observaciones a la prueba el abogado del demandado, alega que la invalidación obedeció a una reestructuración y motivos técnicos, ninguno de aquellos probado en audiencia, por lo que no se encuentra justificado los motivos que llevaron al Servicio a revisar precisamente el nombramiento de Ahumada Rojas.

He allí el criterio sospechoso que nos habla la doctrina.

Sin embargo, eso no es lo que se reprocha, si el empleador hubiese realizado este proceso de revisión de nombramiento respecto de todos los funcionarios de este organismo, o a lo menos de los de la misma categoría del denunciante, los Jefes de departamento, podría eventualmente justificar su actuar, dentro las facultades que tiene como empleador, sin embargo, solo se hizo respecto de 3 trabajadores, lo que ha servido a esta jueza para acreditar ésta sospecha, este indicio de haberse realizado por motivos políticos, por ser una categoría sospechosa, sospecha de discriminación por razones políticas, pues si bien, siempre se dijo que Ahumada Rojas, no tenía militancia política, es efectivo que entró en el segundo periodo de gobierno de Piñera a FONASA, ya había ejercido también cargos en el primer gobierno del mismo presidente, y además ejerció gran parte de su periodo como jefe subrogante de división, que es un cargo claramente de confianza. Probado el indicio, el empleador debe fundamentar el despido, debe probar la medida, que ella es idónea, necesaria y proporcional.

Así las cosas, a distinto lo sostenido por la demandada en sus observaciones a la prueba, que se habría invalidado el nombramiento por cuestiones técnicas, de reestructuración, hechos no señalados por ningún testigo ni acreditado en autos. Es pertinente entonces, a base de la misma lógica normativa, analizar si la causa y razón invocada opera como una justificación independiente y suficiente que permita descartar la concurrencia de la motivación espuria.

Los extremos indiciarios asentados en el proceso son congruentes con aquellos que la jurisprudencia comparada más moderna (cf.

doctrina sobre indicios desarrollada por el Tribunal Constitucional Español por ejemplo) ha identificado como la comparecencia de un panorama o clima discriminatorio; la relación temporal entre el y la medida sospechosa de discriminación prohibida (exclusión) y el ejercicio del derecho fundamental, el trato diferenciado sin justificación en comparación con una categoría de trabajadores comparables y la manifiesta ausencia de justificación de la medida (en este caso expresada en una cobertura formal para dotar al despido de legalidad aparente sin respaldo alguno en datos objetivos).

En este orden de ideas, se entiende que existen testigos que deponen sobre la discriminación laboral que sufrió Benjamin Ahumada desde que asumió la nueva administración FONASA, que el absolvente indica que recibió instrucciones de revisar 3 nombramientos, 2 de ellos desvinculados en abril de 2022, y que recién en marzo del 2023 se inicia el sumario que termina en el despido, se puede inferir de su declaración, que más allá que formalmente el sumario se inicia un año después, los elementos que lo fundan estaban siendo revisados desde que le ordenan aquello, al asumir la nueva administración, lo que da cuenta de la relación temporal de los actos que dieron origen a la resolución que deja sin efecto la Resolución y lo designada funcionario público de hecho.

Asentado en el proceso la exclusión contraria a derecho del demandante a la luz de lo que disponen los artículos 19 número 2, inciso tercero del número 16 del mismo artículo, inciso segundo del artículo 2° del Código del Trabajo, en una acción compatible con una exclusión selectiva y planificada de Ahumada, por razón de una supuesta posición política en relación a la que detentan las autoridades de FONASA, la exclusión se evidencia como una discriminación gravísima que contraria la dignidad personal de la persona–como meta valor que irradia las restantes libertades individuales- y vulnera valores sobre los que se edifica el régimen democrático (tolerancia, libertad de opinión,

pluralismo).

Ahora, claramente ello afectó la integridad física y psíquica del actor que se valorará al momento de aplicar la sanción. Si n embargo, este tribunal no se pronunciaría por la acción vulneratoria del derecho a la propiedad alegada por la demandante, por no estar dentro de los derechos protegidos por la acción tutelar del Código del Trabajo.

Siguiendo esta línea argumentativa, se desechará la excepción de ineptitud planteada por la demandada, por los mismos argumentos.

NOVENO: Que así las cosas, se acogerá de la denuncia interpuesta por tutela y para graduarlo la sanción, esta jueza y en consideración a las argumentaciones vertidas en las motivaciones precedentes, la imposición de la máxima cuantía de la indemnización del artículo 489 del Código del Trabajo se fija en 11 remuneraciones.

DÉCIMO: La remuneración base de cálculo es la suma de $ 3.477.604 conforme a las últimas tres última liquidaciones, sin considerar los bonos de desempeño y de gestión, pues entiende este Tribunal, que estos son montos que no forman parte de la remuneración conforme al art. 172 del CT, pues su entrega no son derechos adquiridos por los trabajadores y solo se pagan en la medida que se cumplan las metas que la institución impone.

UNDÉCIMO:

Que en lo relativo a la petición de resarcimiento por daño moral, cabe identificar que el daño moral ha sido definido como ‘el sufrimiento, trastorno psicológico, afección espiritual o lesión de un interés personalísimo, causado a la espiritualidad de la víctima como consecuencia de la comisión de un hecho ilícito o de la infracción a un derecho subjetivo, no definible por parámetros objetivos, que puede afectar a la víctima o a un tercero, pudiendo consistir en un daño moral puro o bien de índole pecuniario cuando indirectamente afecta la capacidad productiva del perjudicado’ (Corte Suprema, sentencia de reemplazo de fecha 3 de enero de 2012 recaída en causa ingreso Corte N°2517-2011, considerando cuarto).

Luego, en la especie se ha establecido como hecho controvertido ‘la efectividad de haberse producido perjuicios morales al actor a consecuencia del término del vínculo contractual. En la afirmativa, entidad del mismo.’, con ocasión de la denuncia de vulneración de derechos alegada. Teniendo a la vista todo aquello que ha sido expuesto con anterioridad, sobre esta materia resulta relevante para su análisis referente a la procedencia de esta partida resarcitoria, el testimonio del padre de Ahumada Rojas, que señala que la situación vivida por su hijo, lo afectó mucho, en su vida personal, familiar y laboral, que lo llevaron a presentar licencias médicas y luego perder su fuente de trabajo sin justificación alguna. Hecho corroborado por los testigos de la demandante respeto de su estado anímico y depresivo, derivado por el hecho por no otorgarle funciones, no responder correos electrónicos, derivarlo a una oficina pequeña y luego desvincularlo.

Ahora, si bien a la luz de los antecedentes están acompañados licencias médicas, no consta que ellas devengan de estado de salud mental del demandado provenientes directamente de la discriminación acreditada, por lo que dicho daño, en el entendido que la acción tutelar debe resarcir todo el daño causado por el acto espurio, en este caso, por un organismo público, el Tribunal lo graduará en 3 remuneraciones, con lo forma de cálculo indicado precedentemente.

DÉCIMO SEGUNDO: Que con relación al lucro cesante alegado, entendiendo, como se señaló que este tribunal no revisó la procedencia ni legalidad del acto administrativo de invalidación, solo los elementos de discriminación en contra del denunciante, que le sirvió de fundamento, no procederá pronunciarse sobre el lucro cesante y demás prestaciones alegadas, por resultar improcedente.

DÉCIMO TERCERO: Que, por otro lado, atendido lo dispuesto en el artículo 495 Nº3 del Código del Trabajo, se ordenará el pago de las indemnizaciones señaladas en los dos considerandos precedentes, que serán concedidas en lo resolutivo, bajo apercibimiento dispuesto en el artículo 492 del citado cuerpo legal. Finalmente, conforme a lo regulado en los artículos 63 y 173 del Código del Trabajo, la suma ordenada pagar lo será con los reajustes e intereses que dichas normas disponen.

DÉCIMO CUARTO: Que lo razonado no se ve alterado por el mérito de aquellas probanzas rendidas o pasajes de las mismas que no fueron tratados explícitamente a lo largo de esta sentencia, sin perjuicio de constar su singularización.

Y de acuerdo además con lo que disponen los artículos 1, 2, 3, 420, 445, 453, 454, 459, 485 y siguientes del Código del Trabajo ley 19.070; 19, número 2, 16 de la Constitución Política; 1, 3, 26 de Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos,. Sociales y Culturales, 1 de Convenio 111 de OIT Convenio Relativo a Discriminación en materia de empleo y ocupación, se resuelve:

I.- Hacer lugar a la acción de tutela de derechos fundamentales, solo en cuanto se declara que la conclusión de los servicios del denunciante BENJAMIN AHUMADA ROJAS por parte de FONASA, con fecha 23 de junio de 2023 fue un acto de discriminación por razones políticas, debiendo la denunciada pagar la suma 11 remuneraciones a razón de $3.477.604 correspondiendo a $38.253.644 por concepto de indemnización del artículo 489 del Código del Trabajo Y asimismo, por concepto de daño moral la suma de $10.432.812.- II: Todo, con actualizaciones de los artículos 63 y 173 del Código del Trabajo III.- Devuélvanse a las partes los documentos acompañados una vez ejecutoriada la presente sentencia. Regístrese y comuníquese

RIT T-2118-2023

RUC 23- 4-0511397-K

Proveyó don(a) VERONICA PATRICIA HERRERA OCARES, Juez Titular del 2º Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago.