Por Rodrigo Andrés Guerra Espinosa(*)

Con ocasión de la reciente condena por homicidio de José Manuel Lomas nacen una multiplicidad de interrogantes en torno a la aplicación de la legítima defensa preventiva. José Manuel —en su calidad de adulto mayor— mató a un hombre que ingresó a su casa con una motosierra en funcionamiento según se indica en diferentes medios de prensa. Hombre que contaba con condenas previas por el delito de robo. Finalmente, llamó a la policía para dar cuenta de lo sucedido. O pensemos en la reciente absolución Mario Soto Cordones que dio muerte a un hombre que ingresó a su hogar con el propósito de sustraer un iPad, una Tablet, botella de vino y balón de gas a través de cinco disparos percutados con su arma debidamente inscrita.
Es en este contexto interesante reflexionar sobre la concurrencia de la legitima defensa preventiva. Sostener en primera instancia que estos casos son supuestos de homicidio es liviano porque presentan tres puntos sobre los que debemos reflexionar a propósito de la legítima defensa: los que aluden a la restricciones ético-sociales de esta (cuánta intensidad es razonable en el ejercicio de la defensa); aquellos aspectos que dicen relación con el reconocimiento de esta eximente como un derecho (cómo el empleo de esta eximente conlleva un restablecimiento del orden jurídico) y aquellos propios de una moderación en la selección del medio menos lesivo en confrontación directa con el agresor.
Las restricciones ético-sociales nos llevan a ponderar cada uno de los medios que tenga la víctima para enfrentar la agresión. De este modo, si puede utilizar un medio menos lesivo a la confrontación deberíamos dar prioridad a esta. De ahí que, en esta línea de razonamiento, sería posible sostener un deber de retirada en caso de ser posible escapar o solicitar ayuda a la autoridad. Por otra parte, las posiciones centradas en reconocer en la legítima defensa un derecho fomentan su uso. Esto, aunque incluso exista otro medio menos lesivo, pues no existen razones para restringirla ante una agresión ilegítima. En otras palabras, constituiría un comportamiento meritorio. Exigir moderación frente a la valoración negativa que realiza el agresor del sistema jurídico sería incoherente con esta defensa.
Desde la moderación en el uso de la legitima defensa, es posible observar una evolución historia que pasó desde observar en el uso de esta un comportamiento demeritorio que merece disculpa hasta observar en la misma un comportamiento virtuoso. En ese sentido, es suficiente recordar las palabras del teólogo católico Domingo de Soto sobre la expresión moderamen inculpatae tutelae. Pues esta contempla la voluntad directa de terminar con el agresor, estando justificado incluso ’buscar con la espada la garganta del enemigo‘. Este aseveró que ’quien ve a un enemigo dirigirse directamente a él con la espada desenvainada, y teme no poder defenderse llegados a las manos, puede desde lejos derribarlo en tierra disparándole una flecha o arrojándole otro objeto. Esto quiere decir cum moderamine inculpatae tutelae‘. Por ello, nos parece que es un pensamiento que resulta claro, sencillo y natural de aplicar también en casos de violación de morada.
Ahora bien, el problema de la legítima defensa no es una cuestión de proporción matemática entre la agresión sufrida y el medio seleccionado en la defensa. Tampoco se resuelve con una proporción de males como en el caso del estado de necesidad. Desde un punto de vista jurídico, determinar esta cuestión exige discernimiento. Una problemática que presenta la interrogante sobre si existen buenas razones (independientemente de su regulación legal en diferentes ordenamientos) para justificar una defensa en casos de violación de morada o robo con escalamiento.
Hay algunas posiciones en la literatura y argumentos legales que son claros en favor de un permiso protegido en estos supuestos. Es así como el legislador chileno se pronuncia sobre la materia, pues indica de forma expresa que la legitima defensa privilegiada procede en favor del que ’obra en defensa de la persona o derechos de su cónyuge, de su conviviente civil, de sus parientes ...‘ y, asimismo, establece de forma expresa que ’se presumirá legalmente que concurren las circunstancias previstas‘ para la legítima defensa ’cualquiera que sea el daño que se ocasione al agresor ...‘ en casos de robo con fuerza (en hipótesis de escalamiento) o, asimismo, en otros supuestos como el delito de violación.
La posibilidad de pensar que la víctima requiere sufrir una agresión sobre su cuerpo, nos parece que sería sencillamente incorrecto. El solo ingreso del agresor a la propiedad ajena es lo que hace plausible considerar la concurrencia de la legítima defensa privilegiada. De este modo, sería posible sostener en estos casos una presunción simplemente legal en favor de la víctima en relación con sus exigencias. Sin embargo, si bien este tipo de consideraciones tienen recepción en la literatura comparada, no tuvieron éxito en el caso de José Manuel Lomas, puesto que fue condenado por homicidio.
Si como sociedad consideramos que tenemos derecho a proteger nuestra propiedad, con mayor razón nuestra integridad física ante una persona que ingresa a nuestro domicilio con una motosierra en funcionamiento. De ahí que, dando por supuestos los hechos que se presentan en la prensa, no parece sencillo sostener en el caso que estemos en presencia de un homicidio. Ello, aunque se sustente con fuerza una tesis de restricción ético-social de la legitima defensa. Pues no se observan buenas razones para excluir un permiso protegido en estas circunstancias.
¿Será plausible aceptar una restricción ético-social de la legítima defensa en favor de la exigencia de un ánimo defensivo? La respuesta es no. En ese sentido, la legítima defensa puede ser resultado de la ira, la rabia o, asimismo, del pánico del momento. Pero en todos estos casos tendremos que apreciarla en términos objetivos y no psicológicos. Ciertamente, una compresión psicológica de la legítima defensa no sería correcta, en este contexto, para Domingo de Soto o la literatura actual, pues sería ilógico centrar nuestros esfuerzos en acreditar que los deseos de la víctima no estaban enfocados en terminar con la vida del agresor o fueron resultado de un efecto colateral. Así entonces, el permiso protegido que nos entrega la legítima defensa es resultado de aquella máxima que considera que el derecho no debe ceder ante el injusto. Por ello, es asombroso que, de los esfuerzos en torno a favorecer de la selección de medio menos lesivo en torno a la interpretación de esta famosa frase de origen berneriano, no se pretenda en la actualidad destacar aquellos aspectos de esta que pueda tener contacto con un permiso protegido.

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(*) Abogado. Doctor en Derecho Penal. Catedrático de Derecho Penal

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