En fallo unánime, la Quinta Sala del tribunal de alzada rechazó, con costas, el recurso de amparo económico entablado por la AFP en contra de la instrucción, emanada de la Superintendencia de Pensiones, que le ordenó deshabilitar mecanismo de autentificación que utiliza biometría facial, para el traspaso no asistido de afiliados.

’Que, conforme al examen detallado de los hechos y actos impugnados en el presente arbitrio, así como del estricto marco normativo que regula la actividad económica que ejerce la recurrente en el marco del sistema de pensiones y de seguridad social que rige en nuestro país, a juicio de esta Corte, no existe acto alguno por parte de la Superintendencia que impida, altere, amenace o restrinja el libre ejercicio de una actividad económica lícita por parte de AFP Capital, actuando el ente fiscalizador, por el contrario, dentro del marco y en pleno ejercicio de las atribuciones que la ley le reconoce, mediante un procedimiento adecuado, debidamente tramitado, con posibilidad de defensa y derecho de contradicción de la recurrente, adoptando decisiones y medidas sólidamente motivadas, necesarias y proporcionales al fin perseguido y no discriminatorias, en tanto no existen en otras administradoras casos de suplantación de identidad en el proceso de traspaso no asistido realizados mediante el mecanismo de biometría facial, tal como ocurrió en AFP, en la que, además, los controles de mitigación comprometidos, no se aplicaron‘, sostiene el fallo.

La resolución agrega: ’Que, en efecto y como se ha examinado antes, la medida de deshabilitación inmediata del sistema de traspaso no asistido de afiliados a través del mecanismo de reconocimiento facial biométrico implementado por la recurrente mediante la contratación del servicios prestado por el proveedor –y que fue autorizado por la propia Superintendencia previamente por Oficio N°11.450 de fecha 24 de junio de 2020–, tuvo como fundamento el hecho gravísimo de haber sido vulnerado dicho sistema de traspaso no asistido mediante hecho ilícitos de suplantación de identidad ocurridos previamente en dos ocasiones; en una tercera ocasión respecto del caso de la afiliada que dio origen a las medidas adoptadas y un cuarto caso que se habría denunciado durante el curso de la discusión sobre dichas medidas y que provocó una nueva orden de investigación y auditoría por la Superintendencia‘.

Para el tribunal de alzada: ’A diferencia de lo sostenido por la recurrente, quien considera que se trata de meros casos aislados que caen dentro del margen de error o de tolerancia que debe tener el sistema implementado y que, además, no han causado perjuicio patrimonial alguno a los afiliados afectados, lo cierto, sin embargo y tal como ha sostenido la propia Superintendencia, es que se trata de hechos de la máxima gravedad en tanto atentan contra la libertad de los afiliados de permanecer o no en una determinada administradora de fondos de pensiones y sin duda pueden llegar a generar perjuicio patrimonial en el evento de que se realicen retiros de fondos o se produzcan pérdidas por bajas de rentabilidad. Pero más grave aún, y conforme a la evaluación de riegos efectuada por el ente fiscalizador, es que se trata de una debilidad del sistema que tiene un alto potencial de afectar a otros trabajadores e incluso puede llegar a ser masivo, lo que afecta la seguridad y confiabilidad del sistema en su conjunto. Frente a ello, la Superintendencia no podía dejar de actuar y adoptar las medidas pertinentes a fin de garantizar los derechos de los afiliados y la seguridad de los fondos de pensiones evitando que el sistema previsional sea utilizado con fines ilícitos‘.

’Ello no obsta ni importa ir contra sus actos propios al haber autorizado previamente a AFP el uso de este sistema de reconocimiento facial en 2020, pues, tal como ha quedado claramente establecido en el Oficio N°11.450 de fecha 24 de junio de 2020, dicha autorización de concedió bajo las condiciones existentes en dicho momento y con la obligación de realizar un permanente monitoreo, control y mejoras al sistema y de existir falencias con posterioridad a dicha autorización, estas deben ser debidamente corregidas por la AFP por así disponerlo expresamente el artículo 23 del D.L. N°3.500, lo que no ha ocurrido en la especie‘, releva.

’Que –ahonda–, por otra parte, la medida es idónea y plenamente proporcional a los fines perseguidos en tanto existe un riesgo materializado y con potencial de afectación masiva lo cual, independientemente de la cantidad de caso, hace necesaria la intervención oportuna y eficaz del ente de control. Además, y no obstante este riesgo, se trata de una medida temporal, sujeta a la condición de que AFP cumpla con las condiciones y exigencias que le impuso al Superintendencia por Oficio 13.964, de 14 de agosto de 2023, medidas que sistemáticamente y pese a haber sido reiteradas en diversas ocasiones por el ente fiscalizador, la recurrente se ha negado a cumplir hasta la fecha de la vista del presente recurso‘.

Asimismo, el fallo consigna que: ’(...) a juicio de esta Corte no es efectivo lo sostenido por la recurrente en cuanto a que habría dado cuenta de cada una de las medidas exigidas por la Superintendencia y que esta simplemente no se habría hecho cargo de dichas presentaciones y documentos aportados. Tal como se ha examinado latamente en el motivo quinto del presente fallo, el ente de control se hizo cargo y dio respuesta a cada una de las argumentaciones y peticiones de la recurrente y resolvió de forma motivada cada una de las impugnaciones formuladas en sus diversas presentaciones. En particular y respecto de los documentos acompañados por la recurrente en las cartas de fecha 28 y 29 de agosto de 2023 como prueba del cumplimiento de las medidas exigidas, estos fueron debidamente considerados, ponderados y desechados en el Oficio Reservado 18.432 de 23 de octubre de 2023 que resolvió la reposición, considerando que dichos antecedentes no permitían dar por cumplidas las medidas impuestas en el Ordinario 13.964‘.

’No obstante, y tal como dan cuenta los documentos acompañados al proceso ello, AFP no solo no ha deshabilitado el sistema, sino que ha continuado realizando traspasos de afiliados mediante el sistema no asistido de reconocimiento facial –realizando más de 2.600 hasta la fecha–, negándose abierta y contumazmente a cumplir las instrucciones impartidas por el ente de control. Y peor aún, conforme da cuenta el Oficio Nº712 de enero de 2024, la recurrente habría realizado un traspaso a través de otro operador no permitido ni autorizado hasta la fecha por la Superintendencia‘, añade.

’Que, finalmente, respecto a la solicitud de la recurrente en orden a que esta Corte instruya a la Superintendencia a dar respuesta y autorizar la contratación de un nuevo proveedor del servicio de reconocimiento facial, resulta patente para esta Corte que dicha solicitud fue debidamente respondida por el ente de control en Nº669 de 15 de enero de 2024, siendo nuevamente la recurrente la que no se ha sometido ni cumplido las normas legales y reglamentarias que regulan el sistema de pensiones‘, afirma la resolución.

’Por lo expuesto, lo cierto es que la medida de inhabilitación del sistema de reconocimiento facial exigida por la Superintendencia de ningún modo ha infringido ni impedido a AFP el ejercicio y desarrollo de una actividad económica lícita, en tanto se inserta dentro del marco legal a que debe someterse la realización de esta actividad para ser lícita en conformidad al artículo 19, Nº 21 de la Constitución y han sido adoptadas por el órganos competente dentro del marco de sus atribuciones, de forma motivada y proporcional a los fines perseguida, sin incurrir en discriminación o arbitrariedad alguna‘, concluye.

Ver fallo Corte de Apelaciones aquí.

(Fuente: poder judicial)